Insolvencia del empleador en la Unión Europea
Por Dr. Wojciech Swida
LA TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO EN CASO DE CESACIÓN DE PAGOS DEL EMPLEADOR, EN EL DERECHO SOCIAL EUROPEO.
Según el derecho social europeo, la transferencia del establecimiento se puede producir por medio de la transferencia legal (Legal transfer) o por la fusión (Merger) de las unidades empleadoras de mano de obra. Puede referirse, tanto a los sujetos privados como a los públicos si estos últimos desarrollan una actividad económica (Art. 1 de la directiva del Consejo Europeo 77/18 sobre la protección de los derechos del trabajador en caso de la transferencia del establecimiento o una parte del mismo a otro empleador).
La directiva 987 sobre la armonización de las normas de protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empleador de 1980 establece dos consecuencias de la insolvencia del empleador:
a) El caso del concurso preventivo en el que se exige que las normas de procedimiento permitan a los trabajadores presentar sus pedidos de pago de los créditos laborales.
b) Se considera como quebrado al empleador contra el cual las autoridades administrativas del país miembro de la Unión presentaron la moción de declarar su quiebra por el cierre del establecimiento o la falta de los medios para satisfacer sus deudas.
El art. 4 de la directiva del Consejo Europeo número 98/50 del 29-6-1998 (Sobre la protección de los derechos de los trabajadores en caso de transferencia del establecimiento o una parte del mismo), establece que, el desapoderamiento de un establecimiento que pertenece a un empleador en estado de cesación de pagos, constituye una transferencia. Los países miembros quedan autorizados para establecer los efectos de la figura de la transferencia y la responsabilidad del nuevo empleador sobre las obligaciones anteriores a ella.
En el derecho europeo, el procedimiento concursal es considerado como un procedimiento específico que permite el incumplimiento de otras normas del derecho, incluso las normas sociales.
Procedimiento de quiebra
En el caso presentado ante el Tribunal de Justicia Europeo “Albert Merckx and Patick Neuhuys c/ Ford Motors Company Belgium SA.” De 1996, el Tribunal debió resolver si la empresa que abandona su actividad mantiene su identidad económica por el hecho de que su actividad actualmente es continuada o retomada.
El holding de la concesionaria automotriz, de marca Ford, en el territorio de Bélgica, interrumpió su actividad la que fue retomada por otra empresa que empleó a parte de los empleados de Ford pero sin haber recibido ningún activo de la empresa Ford ni de las relaciones contractuales existentes con anterioridad. El Tribunal resolvió que la inaplicabilidad de las directivas que regulan la institución de la transferencia del establecimiento, no se puede fundar únicamente en el hecho que la empresa suspendió su actividad y sobre ella fue iniciado el procedimiento de liquidación. Si la función de dicha empresa es continuada por otra, este hecho reconoce que en el caso se produjo una transferencia y corresponde la aplicación de las normas relacionadas con esta institución.
En la causa “Jules Dethier Ekuipement SA. c/ Jules Dais, Sovam SPRL” de 1998. El tribunal decidió que, si pese a la liquidación de la empresa, decidida por los tribunales, la actividad de dicha empresa es continuada en el momento de la liquidación, hay que reconocer que se produjo una transferencia.
El art. 5 inc. 1 de la directiva del Consejo Europeo 2001/23 establece que si los países miembros no establecen otra cosa, el art. 3 y 4 de dicha directiva (Referida a la responsabilidad del anterior y el nuevo empleador de las obligaciones resultantes del contrato de trabajo u otra relación laboral, existentes al momento de la transferencia) no deben ser aplicadas a cualquier transferencia de establecimiento o parte del mismo cuando el transferido es objeto de un procedimiento concursal u otro analógico relacionado con la cesación de pagos, que fuera iniciado para liquidar sus activos y es controlado por los correspondientes organismos públicos .
Los países miembros que decidieron no aplicar los arts. 3 y 4 de aquella directiva pueden decidir que:
a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3 punto 1 de la directiva 2001/23, las obligaciones resultantes de las transferencias, referidas a los trabajadores, que emanen de cualquier contrato de trabajo u otra relación laboral, exigible con anterioridad a la fecha de la transferencia o a la iniciación de un procedimiento concursal del transferido, no pasan al nuevo empleador, bajo la condición que en el país miembro haya normas que garanticen el cobro de los créditos laborales en el monto mínimo que garantiza la directiva N 80/987 de 1980 referida a la armonización de las normas de los países miembros sobre la protección de los créditos laborales en caso de la quiebra del empleador.
b) El nuevo empleador o el viejo empleador, por una parte y la representación gremial de los trabajadores, por la otra, pueden celebrar acuerdos sobre el cambio de las condiciones laborales de los trabajadores transferidos en el marco de las leyes regulatorias sobre la transferencia.
Dichos acuerdos determinan las nuevas condiciones de empleo, en especial las referidas al salario, del nuevo empleador. Pero no libera al nuevo empleador de la responsabilidad por las deudas laborales creadas por el anterior. Los países miembros que aplican los art. 3 y 4 de la directiva, en el caso descripto en el punto b) pueden hacer depender la liberación del nuevo empleador por los créditos no satisfechos por el anterior, de la celebración de dicho acuerdo.
El art. 5 punto 3, destaca la situación de la importante crisis económica en el que se encontró el establecimiento transferido. Dispone que los países miembros están autorizados a establecer normativas que permitan celebrar con el empleador transferente y el nuevo conjuntamente con los representantes de los trabajadores que permita cambiar las condiciones de trabajo, siempre que, dicha crisis haya estado establecida por las correspondientes autoridades públicas. La disposición de dicha autoridad debe ser revisada por el órgano jurisdiccional. Las normas que se establezcan sobre el punto, deben ser emitidas por los países miembros antes de julio de 1998.
Si el derecho de trabajo del país miembro no tiene una normativa regulatoria del procedimiento para establecer cuando hay una importante crisis económica, el nuevo empleador no puede celebrar el acuerdo. Esto sucede porque, en las condiciones normales de transferencia del establecimiento es una regla general, en el derecho europeo, el mantener las condiciones de trabajo celebradas con el empleador anterior.
La situación de los representantes de los trabajadores, sometidos a la transferencia del establecimiento en caso de cesación de pagos del empleador, está reglada por el art. 6 de la directiva.
1.- En condiciones normales de transferencia, la situación de los representantes gremiales depende de si la institución transferida fue recibida por su nuevo empleador como un todo organizado que conservó su autonomía pese a la transferencia, o no. Si el establecimiento o parte de éste mantiene su autonomía el estado y las funciones de sus representantes deben ser asegurados con las mismas condiciones que tenían antes de la transferencia.
Si el transferente fue objeto de un procedimiento concursal que condujo a la liquidación de sus activos, bajo la vigilancia jurisdiccional o administrativa, el Estado Miembro puede establecer que la sindicatura garantiza la representación de los trabajadores hasta que venzan los mandatos y se proceda a una nueva elección.
2.- En caso que el establecimiento no conserve su autonomía ni integridad, el Estado Miembro debe garantizar la continuidad de la representación gremial existente con el anterior propietario durante el tiempo necesario para la reorganización del establecimiento y la elección de nuevos representantes.
Si por causa de la transferencia, se produjera la finalización de los mandatos de los representantes gremiales, la directiva les garantiza una protección especial cuyo grado y duración será establecido por el Estado Miembro
Procedimiento concursal
En la causa C135/83 de 1985 “HBM Abels c/ The Administrative Board of The Bedrijfsvereniging voor Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie “, el Tribunal de Seguridad Social se dirigió al Tribunal Superior Europeo solicitando que se expida interpretando los arts. 1 y 3 de la directiva 77/187 del año 1977. La causa fue iniciada en el proceso del Sr. Abels contra The Administrative Board...(Es decir Profesional and Trade Associaton for the Metal and Electrotechnical Industries). El actor estuvo ocupado desde 1961 en una sociedad privada en Holanda. A esta sociedad, el Tribunal le concedió una suspensión de pagos “sureance van betaling”, por primera vez, en forma temporal, el 2 de septiembre de 1981 y después en forma definitiva el 7 de marzo de 1982. El 10 de junio de 1982, el establecimiento fue transferido a la sociedad privada TIP BV. La que continuó la actividad y todos los contratos de trabajo conjuntamente con el Sr. Abels. Sin embargo el Sr. Abels no obtuvo remuneración alguna entre el 1 y 9 de junio de 1982, ni del transferente ni del adquirente. Con relación a ello se presentó ante el tribunal dos preguntas:
1.- Si la directiva 77/187 es aplicable cuando se declaró la quiebra del establecimiento o el concurso del mismo.
2.- En caso de ser positiva la respuesta, si las obligaciones del anterior propietario abarcaban las deudas resultantes del contrato de trabajo o de la relación laboral.
En respuesta a la primer pregunta el Tribunal Europeo dijo que el procedimiento holandés prevee un control más limitado en el caso de los concursos que en los de quiebra y su principal objetivo es la protección de los activos y la continuidad de la empresa. En consecuencia se expidió que el marco de aplicación de la directiva 77/187 no abarca la transferencia del establecimiento o una parte del mismo cuando se declaró la quiebra. Sin embargo, los países miembros pueden aplicar los principios de la directiva, en este caso, por iniciativa propia. Pese a ello la directiva es de aplicación en caso de transferencia del establecimiento o de una parte del mismo durante el procedimiento de concurso. “surceance van betaling”.
De acuerdo a la directiva 98/50, ya se puede hablar de la transferencia incluso en caso de liquidación compulsiva, mas aún cuando nos encontramos ante la continuación de la empresa.
La siguiente pregunta referida al art. 3 de la directiva 77/187 que establece que los derechos y obligaciones del empleador resultantes del contrato de trabajo u otra relación laboral, existente a la fecha de la transferencia, pasan al nuevo empleador. Los Países Miembros pueden establecer que después de la fecha de transferencia el propietario anterior debe ser responsable por las obligaciones creadas con anterioridad (La directiva 2001/23 utiliza el término “solidaridad”).
Sin embargo el art. 3 exime de la aplicación de su inc. 1 (La responsabilidad del adquiriente) cuando se trata de las obligaciones previsionales (Incluidas las rentas por invalidez resultantes de un accidente de trabajo) ya que considera que dichos aportes deben ser garantizados por los Países Miembros
La insolvencia del empleador en la República Argentina fue resuelta por la ley 24522 donde el instituto previsto por la Convención Nº 95 de la OIT. fue receptuado por el sistema del pronto pago y conviene analizarlo a la luz de las Convenciones Nº 95; 173 y la causa resuelta por el TJE. Francovich Andrea y otros vs. Estado Italiano.
El hecho es que en la República Argentina se ha utilizado la figura del concurso preventivo y la quiebra para hacer reingeniería de empresa y despedir masivamente a los trabajadores, logrando a través de estos institutos la eliminación de todo tipo de responsabilidad económica.
Se suscita en este caso una controversia entre los doctrinarios del derecho comercial y los del derecho de trabajo que tiene antigua data, es casi tan viejo como la Nación Argentina y parecería como si fuera anterior si tomamos en cuenta que ya en el año 1804 Manuel Belgrano lo planteaba.
Nuestros comercialistas no logran asimilar, el concepto ya perfectamente instalado en la mentalidad de los países industrializados, que la fuerza de trabajo es el capital principal de una empresa y el centro gravitatorio de la economía nacional, por lo que necesita de una protección especial y que las instituciones comerciales, como la ley de sociedades comerciales con la limitación de la responsabilidad del empresario o la ley de concursos y quiebras como una forma de dar solución a los problemas financieros ocasionados por coyunturas especiales, son normas de excepción, establecidas con propósitos puntuales para favorecer y promover el desarrollo del capital y la industria en función del desarrollo general de la nación, pero de ninguna manera fueron creadas para avasallar los derechos de los trabajadores ni conmover los fundamentos del orden público laboral.
Los laboralistas a su vez, con un apego sobredimensionado al formalismo de las normas imperativas laborales, olvidan que el dialogo social es la forma más adecuada para enfrentar las situaciones novedosas de crisis que requieren del renunciamiento bilateral para reacomodar a la entidad productiva en el marco de la competencia internacional a partir de la creatividad resultante del dialogo fundado en la buena fe.
Este antagonismo crea una conciencia de recelo entre unos y otros que no conduce a la apertura del dialogo, las diferentes partes ocultan sus verdaderas intenciones como si se tratara de un juego de póquer y no del futuro de una empresa. Cada una de las partes se considera dueña absoluta de los derechos establecidos en la ley, con propósitos diferentes, y no piensa ceder ninguno de éstos, intentando afianzarlos mediante todo tipo de ardid legal que se encuentre a su alcance.
El fracaso final que puede consistir en el endeudamiento de la empresa o en la postergación de los derechos del trabajador, le es imputada a la parte contraria en particular y al sistema en general, sin reconocer jamás la cuota de responsabilidad que le cabe a cada uno por haber utilizado las leyes pensadas con un propósito funcional y no para ser abusadas en provecho de intereses espurios.
En los países más industrializados del mundo estas contradicciones no existen o de existir, son llevadas al debate permanente en el que se intenta buscar soluciones a la problemática laboral y empresaria puntual y no a los intereses políticos o económicos personales. Ello siempre con fundamento en la transparencia de la negociación que en los países europeos se manifiesta a través de las normas sobre el deber de informar y en países como Estados Unidos de Norte América mediante las normas que obligan a las empresas de capital a la información pública actualizada y suficiente.
En agosto de 2009 se cumplen 14 años desde la sanción de la ley 24522. Recuerdo que en aquella época nos avocamos al estudio de la problemática laboral resultante de la nueva ley y en forma casi unánime, tanto los comercialistas como los laboralistas coincidimos en dos aspectos de la ley:
1.- Esta era una ley fundada en los postulados del neoliberalismo que introducía un sistema de flexibilización laboral que no podía introducirse en las leyes laborales de carácter imperativo sin trastocar el orden público laboral (es decir que fue una flexibilización encubierta)
2.- Que la nueva ley de Concursos y Quiebras no podía sostenerse por un tiempo prolongado.
Pese a esto, la ley cumple ya 14 años con reformas de poco alcance y envergadura y no se prevé su pronta modificación. Durante estos 14 años la ley de concursos fue la herramienta preferida de las empresas para enfrentar sus crisis más profundas que deberían haber sido resueltas mediante otros institutos que en Argentina no han funcionado por falta de instrumentación o por una instrumentación incompleta y deficiente.
La situación de crisis, al no tener un marco legal adecuado que la enfrente, tampoco va creando una cultura de diálogo entre el capital y el trabajo, el que, cimentado sobre el principio de la buena fe, pueda aportar soluciones. Por otra parte el empresariado argentino tampoco admite que es su obligación constitucional (art. 14 bis) mantener informado a los trabajadores sobre el estado financiero pasado y actual de la empresa y sobre los proyectos futuros. Menos todavía admite el empresario el derecho que el trabajador tiene de expresar su opinión sobre el estado de la empresa, informarse con la ayuda de expertos y proponer soluciones alternativas que conduzcan a la satisfacción del interés general.
Antes de recurrir a estas vías, el empresario prefiere convocar a los acreedores por medio de una ley permisiva que le permite sustraerse a su obligación social de promover el desarrollo de su empresa y de todos los que con ésta están relacionados.
De esta manera, las cuestiones eminentemente laborales son trasladadas a la sede concursal sin que se puedan aplicar soluciones alternativas que pudieran satisfacer a todos los involucrados o por lo menos darles una satisfacción parcial pero equitativa y además vinculada al desarrollo.
Puedo citar en el caso el concurso de la empresa ALPARGATAS SAIC. en el cual el síndico informó categóricamente que el 95% del pasivo de la empresa era de carácter laboral. Sin embargo, no fueron las instituciones laborales especializadas en el tema, las que salieron a la palestra a darle solución a la crisis, sino la sindicatura y el juez comercial que le dieron soluciones comercialistas a un problema eminentemente laboral.
Destaco que el caso citado no es una excepción y en general los concursos y quiebras son utilizados para solucionar los problemas de crisis de la empresa que deberían ser resueltos mediante una reingeniería apropiada con la correspondiente participación de las partes involucradas (capital y trabajo).
Algunas instituciones, como la que resulta del artículo 48 (versión original) y 199 de la ley 24522 apuntan directamente a trastocar el orden público laboral al desligar al empresario adquiriente de la empresa concursada de la responsabilidad frente a los trabajadores, cuyos derechos se convertían de esta manera en una especie hibrida que no tenía la cobertura de la responsabilidad solidaria entre el cedente y el adquiriente prevista por la ley de contrato de trabajo y su contrato se transformaba (sin negociación alguna) en un contrato nuevo pese a que conservaba todos los componentes fácticos del contrato viejo (fondo de comercio, lugar de trabajo, herramientas, maquinarias supervisión, etc.). Esto es flexibilización en su más amplio alcance.